Primeros pasos de la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria en Argentina

26.01.2018

Tradicionalmente rigió un principio contrario a la responsabilidad empresaria consagrada la referida ley, bajo el aforismo latino "societas delinquere non potest" (las sociedades no pueden cometer delitos), sin embargo a partir de la reciente sanción de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria, las personas jurídicas podrán ser sancionadas penalmente por la comisión de los siguientes delitos: cohecho y tráfico de influencias, nacional o transnacional (artículos 258 y 258 bis del Código Penal -en adelante CP-); negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 265 del CP); concusión (artículo 268 del CP); enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos (artículos 268, incisos 1 y 2 del CP) y balances falsos (artículo 300 bis del CP).

En orden a la ley aludida, las empresas proveedoras del Estado Argentino que decidan participar en las contrataciones públicas más importantes -las que por superar los cincuenta millones de pesos deben ser aprobados por autoridad ministerial- están sujetas a la obligación de implementar un plan preventivo de integridad.

El plan de integridad consiste en un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir los ilícitos antes mencionados, debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad de la empresa, su dimensión y capacidad económica y debe involucrar tanto a los empleados como a los directivos de la firma.

El sistema que se implemente debe evidenciar que la empresa ha utilizado razonablemente los medios a su alcance para prevenir la corrupción, sólo de esa forma y si cumplimenta los restantes requisitos previstos en la ley, entre ellos, denunciar la comisión del delito que se hubiera cometido y devolver el beneficio obtenido indebidamente; podrá eximirse de las sanciones penales.

La Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas se introdujo en España en el año 2010 y fue modificada en 2015. Esa experiencia es útil para vislumbrar las consecuencias que tendrán las previsiones legales recientemente sancionadas en nuestro país, entre las cuales adquiere relevancia la obligación de las empresas contratistas del Estado de implementar un plan de integridad, como condición de admisibilidad para llamados a contrataciones públicas de envergadura económica.

Un informe, fechado en el año 2015, señala que en España sólo el 31% de las empresas contaban con un modelo de prevención de delitos, que un 32% no declara contar con ningún tipo de control frente a los riesgos penales y que un 37% indica contar con mecanismos para mitigar ciertos riesgos como los laborales, medioambientales, fraudes, etc. El informe también señala una diferencia muy marcada entre las firmas que cotizan en bolsa y las que no, dado que se observa que un 77% de las que cotizan cuentan con sistemas de control y prevención frente a la responsabilidad jurídica de la empresa[1].

Otro informe, más reciente, elaborado en 2017, muestra que el 78% de las empresas de más de 5.000 empleados cuentan con un responsable de compliance y que sólo el 38% en las empresas de menos de 5000 empleados tiene un encargado de cumplir esa función[2].

Un tercer estudio (publicado en 2018) indica que el protocolo más implantado en ese país es el Código Ético (55%), seguido del Código de Conducta y del Manual del Empleado (ambos con un 54% de implantación). En tanto que el mecanismo más extendido para informar sobre los posibles incumplimientos y violaciones de los protocolos laborales es el Canal de Denuncias, con un 63%, aunque señala que sólo el 52% de las empresas garantizan la confidencialidad a quienes efectúan esas denuncias, lo que disminuye la efectividad del mecanismo implementado[3]. Seis de cada diez empresas tienen un canal para efectuar denuncias, señala otro informe[4] del mismo año.

Estos informes muestran con claridad el progresivo avance que ha tenido, en sus años de vigencia, la aplicación de la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria en España.

Nuestra Ley de Responsabilidad Penal Empresaria prevé que las empresas realicen profundas adecuaciones. El cambio cultural que ello conlleva necesariamente implicará un tiempo de asimilación para la satisfactoria implementación de las nuevas prácticas.

La Ley argentina fue sancionada con demora respecto de otros países, muchos de ellos incluso de la región. Sin embargo cabe observar que existen en el país gran cantidad de empresas (sobre todo multinacionales) que ya cuentan con mecanismos de compliance, pues los mismos son exigidos desde hace años en otras jurisdicciones en que operan. Por lo demás, la implementación de planes de integridad comienzan a ser cada vez más exigidos por empresas privadas a sus proveedores, en el marco de contratos que se realizan entre privados. Todo ello, sumado a la rápida capacidad de adaptación a los cambios que han probado tener las empresas argentinas, permite inferir que el proceso de implementación se acelerará con respecto al que muestran los informes antes referidos.

Otro elemento que se adiciona es el reciente impulso dado a la obra pública  en Argentina, con la consecuente obligación de gran cantidad de Pymes de establecer estos mecanismos preventivos.

Para finalizar, debe tenerse en cuenta que la aplicación de planes de integridad aportan ventajas adicionales al cumplimiento de la ley y a la exención de sanciones penales, aportando a las empresas beneficios que superan ampliamente la inversión que requieren, al reducir costos y pérdidas previniendo la ocurrencia de los ilícitos penalizados en la Ley N° 27.401 y reduciendo riesgos reputacionales.



Diego Miguel Gamba

Abogado (UBA)

Especialista en Prevención de Lavado de Activos (UBA)

Curso de posgrado "Derecho Tributario Internacional" Tribunal Fiscal de la Nación

Curso de posgrado "Reglas Internacionales contra la Corrupción" (UCA)

Maestrando en Derecho y Economía (UBA)

Maestrando en Administración y Políticas Públicas (UdeSA)



[1] https://www.ey.com/es/es/home/ey-empresas-cotizadas-espanolas-frente-al-codigo-penal#riesgos-penales

[2] https://www2.deloitte.com/es/es/pages/governance-risk-and-compliance/articles/la-funcion-compliance-en-la-empresa.html

[3] https://www.elderecho.com/actualidad/compliance-laboral-protocolo-igualdad-BDO-canal_de_denuncias_0_1182000066.html 

[4] https://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias/2018/01/17/5a5f8a96268e3e8b1d8b45ca.html